COMENTARIOS AL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN

PLADES

Habíamos señalado que tanto la Ley 29245 (la Ley) como el Decreto Legislativo 1038 (el Dec Leg) regularon el fenómeno de la tercerización, haciendo énfasis en el uso fraudulento de este mecanismo de descentralización productiva, estableciendo algunos “límites” y “garantías” para el ejercicio de los derechos laborales. Pero decíamos que esta regulación no abordó aspectos importantes, o los abordó parcial o inadecuadamente, que afectan derechos como la estabilidad en el trabajo, igualdad de trato, derecho a información, ejercicio de libertades sindicales, etc.

El Reglamento de la Ley y el Dec. Leg., aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (el Reglamento), ha establecido algunos aspectos que no habían sido regulados por dichas normas, lo cual podría en un primer momento parecer un avance positivo pero que luego de un análisis más acucioso nos presenta algunos problemas para su aplicación. Veamos:

Alrededor del tema de la regulación de la tercerización gira el respeto a derechos constitucionales de las dos partes en la relación laboral, por un lado la Libertad Empresarial y el Derecho de Propiedad, reconocidos en los artículos 59º y 70º de la Constitución respectivamente, y por el otro los Derechos Laborales Fundamentales: Libertad Sindical (Art. 28º), Derecho al Trabajo (Art. 22º), etc.

Ambos bloques de derechos son merecedores de tutela y atención por parte del estado, pues ningún derecho o libertad es superior a otro, por lo tanto la regulación debe no sólo velar porque su ejercicio se desarrolle dentro de un adecuado balance, sino cuidar de no vulnerar el contenido esencial de dichos derechos.

¿Qué actividades son objeto de regulación por parte de este paquete normativo?

El tema es medular pues determina qué trabajadores podrán hacer uso de los “mecanismos de protección” que estas normas establecen: Derecho a la información, solidaridad, etc.

El Dec. Leg. estableció que el ámbito de la regulación comprendía la “Contratación de obras y servicios en los que existe desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal”, pero no definió qué debe entenderse por desplazamiento continuo y por instalaciones de la principal.

Habíamos señalado que dada así la definición se excluía a un número importante de trabajadores también afectados por la tercerización, como por ejemplo los de telecomunicaciones, electricidad, saneamiento, etc., que no realizan su labor propiamente en un “establecimiento” sino que su lugar de trabajo es la calle, el poste de luz, la instalación subterránea, etc.

El Reglamento en su Artículo 1º hace desprender del concepto “instalaciones de la principal” dos definiciones distintas, la de centro de trabajo y centro de operaciones, a efectos de postular en su Artículo 2º un nuevo ámbito (1) para la aplicación de la Ley.

El concepto de centro de trabajo coincide con el de establecimiento o instalaciones de la principal y el de centro de operaciones consiste en el lugar fuera del centro de trabajo donde el trabajador desplazado realiza sus labores(2) . Con esta nueva definición los trabajadores de los sectores de servicios antes mencionados si podrían exigir el cumplimiento de esta regulación en sus relaciones laborales.

Sin embargo, esta nueva definición que hace el Reglamento extendiendo la aplicación de la Ley a otros trabajadores, que no parecería haber sido establecida por ella, podría encontrar cuestionamiento en la norma constitucional, la cual establece que es potestad del ejecutivo “reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas”(3) , más aún cuando por aplicación de la Ley sería posible establecer responsabilidad solidaria frente al pago de obligaciones laborales y por lo tanto afectar el patrimonio de algunas empresas, que inicialmente no parecerían haber sido incluidas en la Ley.

Además, del Artículo 70º de la Constitución se desprende que las limitaciones al derecho de propiedad se establecen por ley expedida por el Congreso o por el Ejecutivo en uso de facultades delegadas. Por lo que la ampliación del ámbito de aplicación de la Ley establecida por el Reglamento podría también ser cuestionada por las empresas al imputárseles responsabilidad por el pago de obligaciones laborales.

Con lo dicho hasta aquí puede parecer positiva la ampliación del ámbito de aplicación de la Ley que ha establecido el Reglamento, sin embargo en la práctica podría significar que cuando los trabajadores o sindicatos exijan la labor de fiscalización de Ministerio de Trabajo, la determinación de responsabilidades o sanciones administrativas impuestas puedan ser cuestionadas judicialmente por las empresas, lo que tomando en cuenta la lentitud de los procesos judiciales, tornaría ineficaz la protección que quizá “de buena fe” se pretendió establecer a más trabajadores. En dicho escenario la frustración de los trabajadores podría ocasionar nuevos conflictos que es lo que precisamente se quiso evitar con esta regulación.

Por otro lado, el Reglamento en el Artículo 2º restringe el ámbito de aplicación de la Ley a la tercerización de las actividades principales de la empresa, excluyendo por lo tanto de la aplicación de la Ley a las actividades complementarias, pues el Reglamento utiliza la definición de actividades principales del Reglamento de la Ley 27626, que regula las actividades de la empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, que en su Artículo 1º diferencia unas actividades de las otras señalando que son principales aquellas “sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el desarrollo de la empresa” y complementarías las que “no resultan indispensables para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa”.

Por lo tanto, según el Reglamento no forma parte del ámbito de protección de estas normas la tercerización de las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.

A diferencia de lo inicialmente comentado, aquí estamos ante una restricción del ámbito de aplicación de la Ley que resulta arbitraria pues al concepto de “actividades especializadas u obras”, el Reglamento le introduce una definición no prevista expresamente en la Ley (4) , el de “actividades principales”. Es decir que el Reglamento está reduciendo ilegalmente el ámbito de aplicación de la ley, vulnerando también el límite constitucional a la potestad reglamentaria del ejecutivo antes señalado.

Habría que preguntarse entonces que objetivo se está persiguiendo con esta regulación, si el Reglamento está excluyendo arbitrariamente del ámbito de protección de la Ley (responsabilidad solidaria) a todas las actividades complementarias de la empresa, con lo cual será posible para las empresas tercerizar estas labores sin someterse a las garantías establecidas por esta normatividad, más aún si consideramos que dicho ámbito puede ser externalizado a través de los mecanismos de la intermediación laboral (empresas de servicios y cooperativas de trabajadores), regulado por la Ley 27626 y su Reglamento DS Nº 003-2002-TR.

Recordemos que el ex Ministro de Trabajo Mario Pasco, declaró en su oportunidad no ser partidario de la intermediación laboral, considerando que los services deberían tener una participación restringida en las empresas (5) . Por lo que a nuestro entender se estaría buscando que las empresas contraten la prestación de las actividades complementarias ya no a través de las services o cooperativas sino a través de empresas tercerizadoras.

En los hechos resultaría para las empresas más costoso y engorroso utilizar el mecanismo de la intermediación que el de la subcontratación, pues en el primero de los casos la Ley 27626 (6) exige una serie de requisitos como: capital social no menor a 45 UIT, inscripción en el registro, registro y aprobación de contratos, deber de información trimestral, otorgamiento de fianza para efectos de la responsabilidad solidaria, etc. En cambio las empresas tercerizadoras sólo deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras y por aplicación del Reglamento quedan excluidas de la responsabilidad solidaria que establece la Ley.

Por lo visto el ámbito de aplicación de la Ley y el Dec. Leg. para efectos de la aplicación de la responsabilidad solidaria, a partir de las modificaciones establecidas por el Reglamento se grafica en el siguiente cuadro:

Responsabilidad Solidaria en las Cadenas de Subcontratación

Otro aspecto que no fue abordado ni por la Ley ni el Dec. Leg. fue el tema de las cadenas de subcontratación, es decir en caso que se subcontrate a un empresa A y esta a su vez a otra B y así sucesivamente ¿Quién responde frente al trabajador?. El Reglamento parece responder a esta interrogante al señalar que la “responsabilidad solidaria alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista”.

Si bien la Ley estableció que la empresa tercerizadora puede también subcontratar siempre que la subcontratista cumpla con los requisitos de la Ley, con lo cual entre la contratista y la subcontratista también son aplicables las normas de la responsabilidad solidaria, no señaló que exista solidaridad respecto al pago de las obligaciones laborales entre la empresa principal y la subcontratista. Nuevamente en este caso el Reglamento está extendiendo la aplicación de la Ley a un ámbito no regulado expresamente por la Ley, por lo que tal y como se señaló se corre el riesgo que las empresas cuestionen la legalidad de esta disposición.

Si la finalidad de la norma es la protección al trabajador estableciendo que la solidaridad se extienda a la empresa principal que generalmente es la que cuenta con mayores recursos económicos, esta regulación debió darse a través de una norma con rango de ley pues las empresas podrían alegar excepciones a la imputación de responsabilidades.

Derecho a Información

Según la Ley este derecho puede ser ejercido por los trabajadores desplazados, los de la principal y los sindicatos pero sólo respecto de la empresa tercerizadora (contrata), más no respecto de la empresa principal. Es decir que la Ley estableció la obligación de informar sólo respecto de la empresa tercerizadora a favor de sus trabajadores, los de la principal y los sindicatos

Según el Reglamento la obligación de informar se cumple por parte de cada empresa sólo respecto de sus propios trabajadores o sindicatos, es decir que la empresa principal informará sólo a sus trabajadores y/o sindicatos; y la empresa tercerizadora informará sólo a sus trabajadores y/o sindicatos.

Nuevamente el Reglamento establece una obligación que no existía en la Ley como es que la empresa principal informe determinados aspectos a sus trabajadores y restringe el ámbito su aplicación al señalar que los trabajadores y/o sindicatos de la principal ya no podrán pedir información a la tercerizadora.

En este caso el Reglamento establece reglas distintas respecto del esquema de obligaciones establecido por la Ley conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

Conforme se aprecia el Reglamento entra en abierta contradicción con la Ley al regular el derecho de información de los trabajadores, por lo que por los motivos ya antes señalados podría ser objeto de cuestionamiento aunque en este caso la empresa principal en vista que se le ha creado una obligación por norma reglamentaria además podría alegar la vulneración de su derecho al secreto de sus documentos privados reconocido constitucionalmente y que en todo caso debería haber sido regulado por norma legal.

(1) DS Nº 006-2008-TR: “Artículo 2º.- El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresa tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. (…)”. El subrayado es nuestro.

(2) El contenido de estas definiciones es semejante al establecido para el caso de la intermediación laboral en el Artículo 1º del DS Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que Regula las Actividades de la Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.

(3) Constitución: “Artículo 118°. Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. El subrayado es nuestro.

(4) Ley Nº 29245: “Artículo 2º.- Se entiende por tercerización al contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras (…)”

(5) Además señaló: “Muchas veces, y casi siempre, los services son una forma de intermediación que encarece costos y agregan poco o nada a la generación de riqueza”. Diario La República, 22 de Diciembre del 2007, http://www.larepublica.com.pe/content/view/195325/676/

(6) Además según el Reglamento de la Ley 27626, DS Nº 003-2002-TR, a diferencia de la regulación establecida en el Dec Leg, si existe responsabilidad solidaria por obligaciones que tienen su origen en un Convenio Colectivo:
“Artículo 26º.- Alcances de la solidaridad. La empresa usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de éstos que no están cubiertos por la fianza”.